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但其中，社会变迁是宪法修改的主要原因，法学界的理论研究对实践中的修宪不能说没有作用，但也不能夸大这种作用。

或者如日本等一些国家则将宪法上的基本义务条款限缩到最低程度，以彰显以基本权利为中心的宪法价值取向。当代西方自由主义的主要代表人物有哈耶克、弗里德曼夫妇、罗伯特•诺齐克等学者，以及其他一些研究公共选择的学者，如布坎南和图洛克等。

3、国家主义的税权理论。现代宪政国家已不再满足于传统形式法治主义的一般要求，而追求以人性尊严为中心的实质宪政国家。以社会为本位的国家理念主张国家、集体利益高于个人利益，国家充盈富足的结果便自然产生大河有水小河满的溢出效应，在上述背景下指望宪法安排限制国家征税权的制度，未免苛责于前人了。……没有任何东西比比规定臣民应缴纳若干财产，应保留多少财产，更需要智力与谨慎了。马克思主义认为国家是社会发展到一定阶段的产物，是阶级矛盾不可调和的工具，但国家又必须执行公共职能，具有公共性。

1998年的宪法修正案明确确立了依法治国，建设社会主义法治国家的原则，近多年来税收法制领域诸多不尽如人意的现象，以及广大公民纳税权利意识的高企，都促使我们要认真检视中国税收法秩序的缺失，其最为典型之表现，乃是租税法定法定原则制度配置的阙如和实践上的不被遵行。公民之间税收平等体现为横向和纵向两个方面：横向平等指涉经济收入状况相同、纳税能力相等的人，其税收负担也应相等，此为普遍纳税原则。一旦公益决定通过了司法审查，建设活动的公益性就不能再于后续的程序阶段予以争执，也就避免了在后续的征收决定诉讼中再对公益目的性进行司法审查，从而避免了行政资源的浪费和不必要的行政赔偿情形的发生。

[26]后一点进步，堪称立法突破。[6]根据《征收条例》的规定，市、县级人民政府为征收决定人。(一)建设用地使用权的征收标的地位在《物权法》出台前后，人们关于公益征收的讨论，更多地集中于如何界定公共利益上，而少有学者论及建设用地使用权的征收标的地位。《城市房地产管理法》第20条规定: 根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回土地使用权，并根据土地使用权人使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。

同时，租赁权等房屋他项权利也会因房屋征收而被剥夺，承租人等他项权利人又处于何种法律地位呢?就此问题，《征收条例》也未予明确规定。理由主要有二：一是《征收条例》第25条规定的文意解释不符合行政诉讼的特征。

诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。[38]《拆迁条例》第15 条规定，拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。申请征收时，征收请求人必须提交经诚信努力而不能达成交易的证明文件，否则不予受理征收申请。[22]这一解释貌似合理合法，实则严重不公。

但根据有法必依的法治要求，既然司法强制搬迁制度已经确立，人民法院也就必须知难而进和勇担重任了。另外，据有学者介绍，在日本，公共事业用地的取得有99%是通过自愿收购的方式实现的，真正启动征收程序的还不到1%。这一司法文件发布于2011年2月18日，在时间上后于《征收条例》开始施行的时间近一个月，没有理由表明最高人民法院在出台这一司法文件时未曾考虑《征收条例》第25条规定的补偿协议的性质。[13]参见宁波市甬政发〔2011〕96 号文件。

从目的上讲，房屋征收是为了公共利益的需要，但公共利益为什么会有需要，还必须落实到具体的建设活动上。房屋征收应贯彻比例原则，设置独立的协议价购程序和公益决定程序。

如果市场的无形之手能够解决问题，那么国家的有形之手就没有介入的必要。(二)补偿协议诉讼《征收条例》第25条未像第14条和第26条规定那样，直接对补偿协议诉讼的性质作出规定，从而导致实践中就补偿协议诉讼究竟为民事诉讼还是行政诉讼产生了分歧，而这一分歧与对补偿协议的性质认定直接相关。

[4](二)征收决定人征收决定人是征收决定关系的另一主体，是对征收请求予以审核并最终作出征收决定的主体。[14]最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2 条规定: 开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。《征收条例》以民意之名一举废除行政强制拆迁的做法，未免有为地方人民政府卸责之嫌。在《征收条例》中，只有第27条提到了建设单位，且是禁止性规定，即禁止建设单位参与搬迁活动。笔者建议，国务院应出台配套性规定，明确以下协议价购程序：征收申请人在未经诚信努力而不能与房屋所有权人达成房屋转让协议时，不得申请房屋征收。再如，依《加拿大征收法》第4.1(1)条规定：凡依《加拿大交通法》第87条规定的铁路公司为修建铁路需要土地，并且其经由努力试图购买该土地而未获成功时，该铁路公司可以请求交通部长依本法规定征收土地。

《拆迁条例》制定之时，《合同法》已经颁行，当时的立法者对房屋租赁关系不可能没有形成清楚的认识，但《拆迁条例》仍然规定对承租人给予拆迁补偿安置[23]，其意显然在于强化承租人的权益保障地位。在征收建设用地使用权时，地上房屋一并征收。

观点之三为，虽然补偿协议属于行政合同的性质，但因其履行而提起的诉讼应为民事诉讼。补偿协议属于民事合同，补偿协议诉讼为民事诉讼。

[29]参见前引[19]，房绍坤、王洪平书，第191 页以下。[7]关于征收决定人，有以下几个问题需要明确：一是征收决定权能否委托其他主体行使。

如果建立了公益决定诉讼机制，将公益决定纳入司法审查，司法机关就可以在征收决定作出之前及在征收具体工作开始之前，提早介入征收程序，以司法权威阻止不正当的征收程序继续进行或者为市、县级人民政府的公益决定行政行为背书。这一问题之所以在《征收条例》颁行后凸显，是因为人们惊讶地发现，该法竟然未将建设用地使用权明确确立为房屋征收的标的。[24]《征收条例》未继续沿用《拆迁条例》有关承租人权益保障的条款，其更深层次的原因，在笔者看来，是国家推卸责任、减少麻烦的心态的表现，也是日益成长起来的房东利益阶层在立法上战胜承租人阶层的表现。但矫枉切莫过正，问题的根源并不在于建设单位参与房屋征收关系，而在于《拆迁条例》没有摆正建设单位在整个房屋征收关系中的位置。

《征收条例》第8条列举的公共利益的需要的情形，实际上都是指符合公益性要求的各项建设活动(《征收条例》第9条用语)。征收人是拥有征收权的主体，而征收决定人只是拥有征收决定权的主体。

对于公房承租，实践中有些地方采取了先房改再予征收补偿的做法，这是合适的。而按照征收法理的要求，建设单位应当是征收请求人。

比例原则的功能……在于确保管制能够始于公益而又终于公益。其二，就补偿决定而言，除补偿决定有违公平补偿原则，人民法院经合理性审查直接判决变更外，对于补偿决定存在程序瑕疵的，人民法院在判决撤销补偿决定的同时，可以判决被告重新作出补偿决定。

因为在征收决定作出前，建设单位和市、县级人民政府及在房屋征收部门、征收实施单位要完成大量的具体工作，而如果事后征收决定经司法审查以不符公益要求和比例原则为由被撤销，就会使前期所做大量工作全部化为泡影，并且可能导致行政赔偿情形的发生，从而造成行政资源的浪费。征收决定针对征收请求作出，其本身并不包含针对被征收人的给付内容，故对其只作合法性审查即可。所谓征收关系人，是指虽非征收标的的直接权利人，但却因征收而受到损害，有权以自己的名义参与到征收关系中并作为一定的独立权利主张的第三人。这一规定虽没有明确由济南市人民政府统一行使征收决定权，但统一房屋征收部门并由其负责组织实施济南市市区范围的房屋征收，也就意味着征收决定权的统一行使。

笔者认为，要真正贯彻比例原则，就必须建立两种独立的程序机制：一是协议价购程序，二是公益决定程序。(二)公益决定程序公共利益既是一个实体性概念，也是一个程序性概念。

除《征收条例》第28条规定的申请条件外，还应结合《行政强制法》有关申请人民法院强制执行的相关规定，明确申请司法强制搬迁的期限、申请司法强制搬迁前的催告程序等。[26]有学者认为，《征收条例》并没有规定比例原则，这构成《征收条例》的一大不足。

[16]《土地管理法》第58条、《城市房地产管理法》第20条、《物权法》第148条对土地使用权的收回作了明确规定。( 3) 各开发区、新区辖区内的公共利益建设项目，由市人民政府下达房屋征收决定。